Høyesterett avsa 2. november 2023 dom i en pasientskadesak der Staten v/ Pasientskadenemnda ble frifunnet.
Saken gjaldt krav om erstatning til et prematurfødt barn etter unntaksbestemmelsen i pasientskadeloven § 2 tredje ledd.
Barnet ble født ved keisersnitt i 2017, fem dager inn i 24. svangerskapsuke. Han veide 530 gram. Dette anses som ekstrem prematuritet.
Etter en vanskelig forløsning ble han født uten hjerteaksjon og uten å kunne puste selv. Etter gjenoppliving ble han overført til nyfødtintensiv, hvor han fikk respiratorbehandling.
Som ledd i intensivbehandlingen ble det benyttet et arteriekateter for å overvåke blodtrykk og blodverdier. Etter hvert ble det klart at pasienten fikk nedsatt blodsirkulasjon, som førte til nekroseskader – vevsdød på fingre og hånd.
I dag mangler pasienten alle fingrene og gripeevne i hånden. Han er for øvrig frisk og har ingen vesentlige plager som følge av sin premature fødsel. Det var ikke tvilsomt at skaden oppsto som følge av arteriekateter. Skaden innebærer i dag en medisinsk invaliditet på 40%.
Spørsmålet for Høyesterett var om vilkårene for erstatning etter unntaksbestemmelsen var oppfylt.
Høyesterett har tidligere slått fast det sentrale vurderingstemaet ved unntaksbestemmelsen. Det skal foretas en helhetsvurdering der særlig indikasjonsstillingen (viktigheten av inngrepet) sannsynligheten for at skade skulle inntre og skadens størrelse er sentralt.
Tidligere høyesterettspraksis har i forbindelse med indikasjonsmomentet lagt til grunn at skader som følge av adekvat behandling og nødvendig behandling for å redde pasientens liv, normalt vil anses som risiko som pasienten må akseptere.
Et av temaene for Høyesterett nå var hvordan indikasjonsstillingen – altså viktigheten av inngrepet – skulle vurderes. Spørsmålet var om det indikasjonen skulle vurderes ut fra behandlingstiltaket – overvåkningen av blodtrykk og blodverdier, eller behovet for intensivbehandlingen samlet sett.
I avsnitt 51 -56 slo førstevoterende fast at det var nødvendigheten av den samlede behandlingen – som var relevant for indikasjonsstillingen. Alle nødvendige tiltak som inngikk i intensivbehandlingen, måtte vurderes samlet. Høyesterett vurderte dette ut fra sin tidligere praksis, forarbeider og bestemmelsens formål. At det fantes en annen alternativ fremgangsmåte som også ville vært tilstrekkelig, kunne ikke rokke ved dette.
Et annet tema for Høyesterett var hvordan skadens størrelse skulle vurderes.
I vurderingen av skadens størrelse tok førstvoterende utgangspunkt i HR-2022-2356-A urininkontinens II, der det i avsnitt 37 er slått fast at det «[k]un helt unntaksvis ville være grunnlag for å diskutere unntaksbestemmelsen når pasientskaden er lavere enn mengruppe 3 (35–44 %)».
I avsnitt 64 behandlet førstevoterende spørsmålet om skadeomfanget skulle sammenholdes med hvordan grunnlidelsen ville ha fremstått ubehandlet. I den aktuelle saken ville dette vært ekstrem prematuritet med dødelig utfall.
Førstevoterende slo fast at man i denne saken ikke kunne bygge på en slik vurdering. Begrunnelsen var at en slik tilnærming ville lede til at skade etter behandling alltid vil være null, der skaden ubehandlet ville vært fatal. På den annen side vil spørsmålet om hvordan skaden ville fremstått ubehandlet, ha betydning for indikasjonsstillingen, som også inngår i totalvurderingen.
Den medisinske invaliditeten i saken – 40 % – var ikke så liten at det i seg selv talte imot å tilkjenne erstatning. På den annen side var den heller ikke så stor at den med særlig styrke talte for erstatningsplikt.
Førstevoterende behandlet også kriteriet om skaden var «særlig uventet». Som i Urininkontinens II var tema om man skulle legge vekt på den generelle skaderisikoen, eller den konkrete skaden. I sin vurdering tok førstevoterende både generell skaderisiko og konkret skade i betraktning, jf avsnitt 71-72, samt 74.
Avslutningsvis – i totalvurderingen av om tålegrensen var oppfylt – tok førstevoterende utgangspunkt i at tålegrensen må ligge høyt ved livreddende behandling. Skaden størrelse trakk verken spesielt i den ene alle annen retning. Skadens risiko var kjent, men det konkrete omfang var såpass ekstraordinært at skaden under tvil ble ansett «særlig uventet». At pasienten var nyfødt og måtte må leve med skaden hele livet trakk i retning av ansvar. Etter en totalvurdering fant førstevoterende at det ikke forelå et tilstrekkelig markert misforhold mellom skaden og lidelsen som foranlediget intensivbehandlingen at erstatningsvilkårene var oppfylt.
Dissensen sluttet seg til førstevoterendes uttalelser om de rettslige utgangspunktene, men la til grunn et annet syn om hvilken risiko bestemmelsen sikter til, noe som hadde betydning for tålegrensen.
Den dissenerente dommer presiserte at man ikke skulle vurdere hvert enkelt behandlingstiltak for seg, eller ta i betraktning om det fins alternative behandlingstiltak. Så lenge risikoen ved det valgte behandlingsalternativet var lav, var det ikke grunnlag for å heve tålegrensen, selv ved livstruende sykdom. Når et alminnelig brukt, anbefalt og foretrukket behandlingstiltak som generelt anses å medføre lav risiko, rammet en pasient på en så uventet måte, var det ikke grunnlag for en forhøyet tålegrense. Skaden var såpass stor og uventet at den ikke kunne aksepteres i en helhetsvurdering.
Advokatfirma RIISA ved advokatene Tor Teige, Amund Steinvik og Svein Bergset (H) bisto Pasientskadenemnda både under saksforberedelsen og iretteføringen for Høyesterett.
Avgjørelsen kan leses HER